קטין מוגדר כילד עד גיל 18 ולפיכך על כל הורה מוטלת האחריות לדאגה לכל צרכיו של הקטין עד לגיל זה. בחינת ההגדרה החוקית שני בני הזוג הינם האפוטרופוסים של ילדיהם, כלומר על שניהם חלה החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד, שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם. לשני בני הזוג מעמד שווה בקבלת החלטות מהותיות הנוגעות לילדים, כגון: בנושאי חינוך ובריאות.
בעת גירושין, שני ההורים נותרים האפוטרופוסים במשותף על ילדיהם, ואולם רק על הורה אחד מוטלת החזקה על הקטין, והוא יוגדר כההורה המשמורן, כלומר, הוא יהיה האחראי הישיר לגידולם של הקטינים באופן יום יומי ואצלו יתגוררו הקטינים דרך קבע.
בני זוג אשר לא הגיעו ביניהם להסכמה לעניין משמורת הקטינים, הסמכות אשר תדון בעניין משמורת הילדים, קרי, בית המשפט לענייני משפחה או בית הדין הרבני, תיקבע בהתאם לערכאה אליה הוגשה התביעה ראשונה.
אם הוגשה תביעת גירושין אל בית הדין הרבני, ולא הוגשה לפני כן בקשה לדיון במשמורת הילדים לבית המשפט לענייני משפחה, הרי שמשמורת הילדים תיכרך באופן אוטומטי לתביעת הגירושין ותידון בפני בית הדין הרבני. כריכה אוטומטית זו מתבצעת רק במסגרת תביעת גירושין, ולא תביעות אחרות המוגשות לבית הדין.
קריטריונים לקביעת הורה משמורן:
החוק לא קבע קריטריונים ברורים לאופן בו תקבע החזקה. בפסיקת בית המשפט ובספרות מופיעים עקרונות מנחים שונים לקביעת הורה משמורן.
להלן מס' עקרונות מרכזיים:
טובת הילד: עקרון מרכזי בקביעה מי מבין בני הזוג יחזיק בילד. אין המדובר בהגדרה המצויה בחוק באשר לפירוש המושג אלא מדובר בעיקרון שעוצב בפסיקה הקובע כי כל ההחלטות בעניינם של ילדים ייקבעו על פי טובתם. לשם כך נבחנת יכולת ההורה למלא את צרכיו הפיזיים והנפשיים של הילד, וכן נבדקת יכולת ההורה להעניק לילד חינוך טוב וסוציאליזציה. טובת הילד נבחנת על פי המצב העכשווי והעתידי, ולא על פי העבר. יש להעדיף את טובת הילד על פני טובת ההורים או רצון ההורים.
מסוגלות הורית: יכולת ההורה להיות קשוב לצרכי הילד, העמדת צרכי הילד לפני צרכיו הוא.
עקרון השוויון בין ההורים: ההורים שניהם הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם. בעת הגירושין מופר איזון זה, אך הוא עדיין קיים.
הורה שאינו מכבד את קיומו של ההורה השני ואת קיום הקשר של הילד איתו, עלול לפגוע בזכויותיו כמשמורן. עידוד הקשר של הילד עם שני ההורים הינו עקרון חשוב.
חזקת הגיל הרך: על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (סעיף 25), ילדים עד גיל 6 נשארים במשמורת האם בהעדר "סיבות אחרות להורות אחרת". המעוניין לסתור את החזקה עליו נטל ההוכחה, כמו למשל אם האם נטשה את ילדיה. קיימים שיקולים הגוברים על החזקה בהתאם לטובת הילד, כגון העיקרון לפיו לא מפרידים אחים (אולם גם עקרון זה יש לשקול לגופו של עניין).
לאחרונה הוגשו המלצות וועדת שניט, כאשר בהתאם להמלצות יש לבטל את חזקת הגיל הרך, ואולם המלצות אלה טרם יושמו ולפיכך, לעת עתה החזקה ממשיכה להתקיים.
רצון הילד :כחלק מהקריטריונים הנבחנים, נבחן גם רצון הילד בהתאם להמלצות תסקיר סעד אותו עורכת פקידת סעד (עו"ס) אשר ממונה על ידי בית המשפט או בית הדין הרבני. רצונו של הילד הוא בהתאם לראיית הדברים בעיני הילד עצמו, בהתאם לגילו, לבגרותו הנפשית ועוד.
לעתים קריטריונים של תרבות, דת ולאום או של סביבה וקהילה יכולים גם הם להוות משקל לקביעת ההורה המשמורן, אולם הם גורמים משניים בחשיבותם.
הסדרי ראיה
כאשר נקבעת חזקה ייחודית של אחד מההורים על הילד, נקבעים במקביל גם הסדרי ראיה, כלומר הביקורים והפגישות של הילד עם ההורה השני.
הסדרי הראיה נקבעים או בהסכמה בין ההורים (בהסכם ספציפי או במסגרת הסכם גירושין) או בהעדר הסכמה, על פי החלטת בית המשפט לענייני משפחה או בית הדין הרבני.
האמור לעיל הינו תאור כללי ואינפורמטיבי בלבד ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי הניתן על ידי עו"ד מקצועי, בכל מקרה ספציפי.